摘 要：為了彌補和糾正因為種族歧視對黑人等少數(shù)族裔造成的歷史性傷害，美國高等教育領域實行了“肯定性行動”的政策，但這一政策受到越來越多的質疑和挑戰(zhàn)。美國聯(lián)邦最高法院根據(jù)憲法的平等保護原則，在多項司法判決中確認了這一政策的價值基礎是構建多元的教育環(huán)境，以兼顧其他種族學生的教育平等權。通過對美國最高法院的憲法和論證過程進行分析，以尋找可供我國借鑒的比較法資源。

關鍵詞：高等教育；肯定性行動；憲法；平等保護；多元性

“肯定性行動”的淵源

美國內戰(zhàn)結束后，最重要的成果之一就是南方的黑人奴隸得到解放，但是長期以來的種族歧視卻并非一朝一夕可以消除，如公立學校中“隔離但平等”政策的存在。黑人為爭取自由和平等進行了不懈努力，并通過司法途徑，以聯(lián)邦最高法院的最終判決將勝利成果固定下來，確認并保護了黑人的平等權利。其中，最具有代表性的是1954年的“布朗案”。這一判決宣布公立學校中的種族隔離制度違反憲法，成為黑人民權運動和結束種族隔離斗爭的一個里程碑。

“布朗案”之后，伴隨著20世紀60年代美國社會風起云涌的民權運動，美國國會先后通過了三個被稱為“第二次解放黑奴宣言”的民權法案，從法律上徹底結束了種族隔離和種族歧視制度。但是，法律可以消除社會中有形的制度性歧視，卻無法根除不同種族人群內心深處長期以來形成的距離感。長時間的隔離與漠視已經(jīng)使他們之間產生巨大的差距，至少在爭取平等的賽程中，不同種族并沒有因為民權法案的頒布而站在同一起跑線上，需要采取一些補償措施來縮短因為歷史原因而形成的差距。

為了彌補和糾正奴隸制以及種族隔離在歷史上給黑人等少數(shù)族裔，以及社會中其他相對弱勢的群體造成的持續(xù)性傷害，立法機關以及行政機關規(guī)定在教育、就業(yè)等公共領域的錄取、雇傭或者交易過程中，要給予這些群體特殊的優(yōu)惠待遇。這類社會項目被統(tǒng)稱為“肯定性行動”（Affirmative Action，亦有翻譯為“糾偏行動”）。具體到高等教育領域來說，“肯定性行動”的具體做法主要有兩種：第一種，是在招生錄取中，為少數(shù)族裔提前保留一定數(shù)量的份額，一般又稱為“配額制”。第二種，是在申請人評分體制中，少數(shù)族裔申請人自動獲得一定數(shù)額的加分。這種做法的相近方法雖沒有明確具體的加分標準，但會將少數(shù)族裔申請人置于優(yōu)先考慮的地位。

實踐中的價值演變：從歷史補償?shù)蕉嘣逃h(huán)境的構建

“肯定性行動”的初始目的是為了給予傳統(tǒng)弱勢群體特殊對待，以彌補種族隔離給他們帶來的歷史性傷害。但從另一個角度來講，這一做法是以犧牲當代白人群體的利益為代價。美國社會歷來崇尚尊重個人權利，倡導公平競爭，依靠努力奮斗來實現(xiàn)個人夢想，“肯定性行動”所形成的對白人的反向歧視，是與上述美國社會傳統(tǒng)價值觀背道而馳的。因此，“肯定性行動”的合憲性在平等保護的原則之下一直受到質疑和挑戰(zhàn)。這些爭論最終都依靠美國聯(lián)邦最高法院通過司法審查的途徑來平息。

1.巴基案。鮑威爾大法官在此案中提出了多元性價值的理論，以明確和維護“肯定性行動”的存在意義。他否定了對少數(shù)族裔學生的傾斜政策是為了對其所受到的歷史性歧視進行補償，因為這樣的彌補實質上是以身份為分類標準來差異性地配置權利，也是以傷害當代其他無辜個體權利為代價。這樣的區(qū)別對待無疑是違反美國憲法平等保護原則。

鮑威爾大法官認為，吸收更多的少數(shù)族裔學生以構建多元教育環(huán)境，可以使整個接受高等教育的學生群體從中獲益。當然，這種多元教育環(huán)境并非單純的種族多元，除了種族之外還應該有其他因素。換句話說，這種多元性價值內涵更為豐富，與整個國家所倡導的多元性具有內在的一致性。在這樣的多元化主體所形成的教育環(huán)境中，不同學生可以在其中充分交流、相互理解。這是高等教育培養(yǎng)出能夠適應社會多樣性的學生，也是培育“國家未來的領導者”所應當具備的條件。[1]因此，高校招生中實施“肯定性行動”具有必要性。這是鮑威爾大法官設計的由多元性促進實質平等的路徑。[2]

具體到本案來說，如果以種族多元性作為指標之一來考查，加州大學的學生群體構成相對單一，沒有達到多元性的標準，那么就有必要為了促進多元性而實行“肯定性行動”。但是在具體的實施方法上，加州大學僅僅只對少數(shù)族裔學生實施傾斜政策，這與根據(jù)種族來分配權利沒有實質性差異，構成了對其他人的反向歧視。

2.格拉茨案與格魯特案。教育在全球化和信息化的時代背景中愈加重要，因而獲得優(yōu)質有效的高等教育機會和資源的競爭也愈加激烈。在這一背景下，白人學生對“肯定性行動”的挑戰(zhàn)也更加激烈。2003年，聚焦密歇根大學（以下簡稱密大）錄取程序的兩個重要判例從某種程度上說，對聯(lián)邦和各州政府以及公立教育機構在未來相當長一段時間內實行“肯定性行動”政策都具有重大的指導性意義。在格拉茨案中，原告未被密大安娜堡校區(qū)錄取，但同樣被放在“等待名單”中的少數(shù)族裔申請人則因為密大的加分制度而被錄取，因此以該校的加分政策違反憲法平等保護原則狀告密大。[3]格魯特案的起因則是密大法學院將種族作為新生錄取的考量因素之一。[4]對這兩個案件的審理也成為自巴基案以來最高法院對大學錄取中“肯定性行動”合憲性的一次最重要的表態(tài)。[5]

在格拉茨案中，最高法院判決加分政策違反憲法平等保護原則。首席大法官倫奎斯特在法庭意見中指出，給少數(shù)族裔直接加分的做法將非少數(shù)族裔申請者置于不利位置上，“種族”成為錄取的關鍵因素，使某一申請人僅僅基于種族理由就獲得了相對于其他申請人的優(yōu)勢。而格魯特案的結果則相反，最高法院判決密大法學院的錄取并不違憲，而是為了實現(xiàn)一個多元化的學生群體這一“必要的利益”而實施的有限度的“肯定性行動”政策。

上述兩個判決看似有些相互沖突，但實際上有其內在的邏輯自洽性。最高法院在這兩個判決中堅持了巴基案所確立的原則，即肯定性行動政策在高校錄取中的運用是為了實現(xiàn)學生群體的多元化，種族可以作為考慮因素之一，而非唯一因素，并且要有嚴格的限定。只有在這樣的前提下，才能經(jīng)得起憲法的檢驗。

3.費希爾案。2003年，兩個判例形成的指導性原則很快又面臨著新一輪的挑戰(zhàn)。德克薩斯大學奧斯汀分校（以下簡稱奧斯汀分校）為了推動校園多元化，設計了一套“個人成就指數(shù)”作為錄取政策，以識別并獎勵那些素質和優(yōu)點并不能完全被高中考試成績排名所反映出來的申請人。這個方案在實施中向少數(shù)族裔傾斜，因為在這套指數(shù)中，“因其背景給學生帶來特別見解的其他環(huán)境”是一個重要的考慮因素，這樣的“其他環(huán)境”偏向那些家庭背景相對弱勢的申請人，其中就包含種族背景。本案的原告費希爾是一個白人女生，未被德克薩斯大學奧斯汀分校錄取，對上述錄取政策的合憲性提出了質疑。

聯(lián)邦地區(qū)法院和第五巡回上訴法院都肯定了奧斯汀校區(qū)錄取政策的合憲性。2013年，最高法院認為對本案應該運用嚴格審查，單純的大學動機不能滿足嚴格審查的要求，分析路徑在理論和事實上都必須是嚴格的，最終決定撤銷下級法院的判決，將本案退回地區(qū)法院和上訴法院，要求其在正確的分析框架中對錄取程序進行考慮和判斷。肯尼迪大法官在法庭意見中指出，任何涉及種族分類的措施必須通過嚴格審查，對不同種族的學生進行區(qū)別對待的唯一目的只能是為了推進緊迫而重大的政府利益，并且目的和手段必須是嚴格契合的。[6]

此后，下級法院對奧斯汀分校的錄取程序重新進行了嚴格審查，并在2016年的費希爾Ⅱ案中，得到了最高法院的肯定。[7]換句話說，最高法院支持了奧斯汀分校在錄取中考慮種族因素的做法，但是對高校適用“肯定性行動”政策施加的條件也越來越嚴格。

通過對上述典型判例的回顧可以看到，最高法院在對于哪些目標或者利益足以證明“肯定性行動”的正當性上，采取了更為狹隘的態(tài)度，只有實現(xiàn)多元教育環(huán)境可以使錄取時考慮種族因素在一個恰當契合的框架下具有正當性。[8]換言之，最高法院糾正了“肯定性行動”是為了彌補歷史性傷害這一觀點，明確了高校在保持多元的學生構成上具有緊迫利益，而促進教育多元化，構建平等的教育環(huán)境才是“肯定性行動”的正當性基礎。

制度反思：審查標準與現(xiàn)實分歧

1.平等權案件的三重審查標準。最高法院在費希爾案中明確了對“肯定性行動”要采用嚴格審查標準。具體來說，最高法院審查有關平等權的案件一般存在三重審查標準。第一種，是合理性審查。要求作出的分類是為了實現(xiàn)某項合法的政府利益，并且該分類與實現(xiàn)這樣的目的存在合理的聯(lián)系。第二種，是中度審查。中度審查要求所涉及的分類是為了實現(xiàn)某一重要的政府目的，并且該分類與該目的的實現(xiàn)有著實質性的聯(lián)系。最高法院會進行中度審查的案件多涉及到準違憲之虞的類目，如性別歧視。第三種，是嚴格審查。要求被訴事項所涉及的分類目的在于實現(xiàn)某一緊迫且不可抗拒的政府目的，這一分類對于該目的的實現(xiàn)是必要的，并且與目的是“嚴格契合”的。接受嚴格審查的案件一般都是涉及有違憲之虞的類目，如種族、民族、國籍等。

平等保護條款最初的作用即是“為有色人種設置保護”[9]。但是長期形成的種族歧視并非能在短時間內消除。1896年“車廂隔離案”后，[10] “平等隔離”理論受到最高法院長達半個世紀的支持。直到20世紀40年代，最高法院認為“所有削弱個別種族的公民權利的法律限制，都立刻構成嫌疑，必須接受最嚴格的審查”。[11]時至今日，最高法院依然堅持“凡是涉及政府按族群分配權利或義務的行為都必須接受嚴格審查?！盵12]

2.現(xiàn)實分歧。在涉及高校教育的“肯定性行動”中，也圍繞著審查標準的選擇存在諸多分歧和討論。在巴基案中，布倫南大法官主張，由于白人不是一個需要多數(shù)主義政治程序特別保護和“鼓勵的少數(shù)群體”，基于良性目的而對白人進行區(qū)別對待的法律應該接受中度審查的標準。相反，鮑威爾大法官則認為在所有的種族歧視案件中都應該運用嚴格審查的標準，因為接受法律的平等保護是一項個人權利，這一權利“不能在適用于一個人時意味著一種東西，而在適用于膚色不同的另一個人時意味著別的東西”。[13]

審查標準的選擇分歧實質上是大法官們對于“肯定性行動”的立場分歧。自由派大法官們認為白人群體確實沒有經(jīng)歷過如黑人那樣的“被有意不平等對待的歷史”，而當代美國社會中依然存在不平等的現(xiàn)實和有意識的歧視，少數(shù)族裔在教育機會上還是落后于其他群體。保守派大法官則持相反的態(tài)度，認為讓當代的白人來承擔歷史的責任并不公平。此外，“肯定性行動”可能會使公共政策的制定陷入種族政治的陷阱，演變?yōu)橐环N身份政治，甚至存在撕裂整個社會的可能。[14]總之，對于“肯定性行動”的實施，以及種族平等的理解，最高法院、學術界和整個美國社會都存在根本性的分歧?；蛟S要在高等教育領域實現(xiàn)完全的客觀平等，只能采取一種不斷試錯和調整的動態(tài)機制，也需要依靠最高法院在司法實踐中闡釋“肯定性行動”的憲法基礎，在兼顧個體教育公平和促進教育環(huán)境多元化的目標中進行調和，以此來回應處于變化中的民眾意志和社會情感。

對我國高等教育的啟示

作為多民族國家，為了促進民族團結，彌補教育資源分配的不平衡，我國高等教育領域也采用了對少數(shù)民族考生以及西部省份（地區(qū)）的傾斜照顧政策。這樣的做法在長期實踐中取得了一定的效果，但隨著時代發(fā)展，也會面臨著對漢族以及東部經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)考生反向歧視的質疑?！秶抑虚L期教育改革和發(fā)展規(guī)劃綱要（2010—2020年）》提出：“完善高等學校招生名額分配方式和招生錄取辦法，建立健全有利于促進入學機會公平、有利于優(yōu)秀人才選拔的多元錄取機制?！笨梢?，實現(xiàn)教育平等，促進多元教育環(huán)境，是不同國家都會追求的目標，相關的理論和實踐經(jīng)驗也必然有相互借鑒之處。

從上述案例的分析可以看出，美國高等教育的肯定性行動經(jīng)歷了從對弱勢群體的傾斜保護到營造多元教育環(huán)境以促進新的個體平等的價值轉向，這也必將對“肯定性行動”在現(xiàn)實中的具體實施產生重要影響，會讓每一個受教育者從多元的教育環(huán)境和福利措施中獲益，這一點被最高法院闡述為重要而迫切的政府利益或目標。這對我們重新思考我國招生錄取政策的價值基礎也提供了啟發(fā)。

平等權是憲法所保障的一項基本權利，而教育平等在當今社會更具有特殊意義，關乎每個人行使其他基本權利的前提條件。就其權利內涵來講，它包括受教育機會的平等和受教育待遇的平等，涉及考生入學、升學機會，以及物質和精神層面的制度提供。[15]傾斜政策在過去的實踐中取得了重要成果，但也需要我們從憲法平等權保護的角度出發(fā)，運用合憲性審查機制對既有政策和做法進行反思，運用平等權的憲法法理對其進行審查，使真正的“合理差別”可以兼顧教育資源的平等分配和個體平等，以及少數(shù)民族個體實現(xiàn)個人進步和其他主體獲得這種多元教育資源的機會。

目前，我國的教育發(fā)展水平在城鄉(xiāng)之間、區(qū)域之間極不平衡。要實現(xiàn)教育平等，我們對少數(shù)民族學生錄取傾斜政策的功能認識就應該加以擴充，除了既有的為縮小不同民族和地區(qū)教育水平差距，還應該從整個高等教育發(fā)展和人才培養(yǎng)的高度來定位。高等教育的目標之一就是多樣化地培養(yǎng)和教育人，使每一個人成為他所應該成為的人，最充分地將國民培養(yǎng)為一個整體。從這個角度來講，不同民族和地域背景的學生就是促進多元性的貢獻者。多民族的現(xiàn)狀以及蘊含的多樣性的文化資源也是一筆重要財富，是接受高等教育者未來認識社會、形塑國民品格和社會共識的重要資源。構建多元的高等教育環(huán)境，對于實現(xiàn)文化和身份認同具有重要意義。這樣的功能和價值定位可以使傾斜政策的實施具有更深刻的正當性基礎。要對傾斜政策予以調整，需要以公民的平等權和受教育權為原則和指引，加強有關教育平等立法的完善以及相關政策的精細化設計，通過教育行政部門嚴格依法行政和依法治教，并且在個案中逐步實現(xiàn)審查救濟機制的完善，對多元性的指標設計加入除民族之外更多的因素，讓所有人都平等享有文化多元性這一價值。（作者：鄧靜秋，單位：北京外國語大學法學院）

參考文獻：

[1]Regents of the University of California v.Bakke,438 U.S.265,313(1978)[EB/OL].[2019-04-24].https://www.law.cornell.edu/supremecourt/text/438/265.

[2]張穎.由多元到平等：美國高等教育“AA”方案的合憲性理論反思[J].法學評論,2018(4):178-185.

[3][4]Gratz v. Bollinger,539 U.S.244(2003)[EB/OL].[2019-04-24].https://www.supremecourt.gov/opinions/boundvolumes/539bv.pdf.

[5]王希.原則與妥協(xié)：美國憲法的精神與實踐[M].北京：北京大學出版社，2014：680.

[6]Fisher v.University of Texas,570 U.S.—(2013)[EB/OL].[2019-04-24].https://www.supremecourt.gov/opinions/12pdf/11-345_l5gm.pdf.

[7]Fisher v.University of Texas, 579 U.S.—(2016) [EB/OL].[2019-04-24].https://www.supremecourt.gov/opinions/15pdf/14-981_4g15.pdf.

[8](美)阿蘭·艾德斯，克里斯托弗·N.梅.美國憲法個人權利案例與解析[M].項焱,譯.北京：商務印書館,2014:273.

[9]Strauder v.West Virginia,100 U.S.303(1879)[EB/OL].[2019-04-24].https://caselaw.findlaw.com/us-supreme-court/100/303.html. 

[10]Plessy v.Ferguson,163 U.S.537(1896)[EB/OL].[2019-04-24].https://www.law.cornell.edu/supremecourt/text/163/537. 

[11]Korematsu v.U.S.323 U.S.214(1944)[EB/OL].[2019-04-24].https://www.law.cornell.edu/supremecourt/text/323/214. 

[12]Parents Involved in Community Schools v. Seattle School District No.1,551 U.S.701(2007)[EB/OL].[2019-04-24].https://www.law.cornell.edu/supct/cert/05-908_0. 

[13]Regents of the University of California v.Bakke,438 U.S.265,289-290(1978)[EB/OL].[2019-04-24].https://www.law.cornell.edu/supremecourt/text/438/265.

[14]丁曉東.算法與歧視：從美國教育平權案看算法倫理與法律解釋[J].中外法學,2017(6):1609-1623.

[15]曲相霏.析受教育權平等[J].山東大學學報（哲學社會科學版），2003(5) :157-160.

《北京教育》雜志